quinta-feira, 3 de julho de 2014

Concurso (ou Conflito) Aparente de Normas Penais*

Fala-se em concurso aparente de normas quando, para determinado fato, aparentemente, existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir. Como a própria denominação sugere, o conflito existente entre normas de Direito Penal é meramente aparente. Se é tão-somente aparente, quer dizer que, efetivamente não há que se falar em conflito quando da aplicação de uma dessas normas ao caso concreto. Na precisa conceituação de Frederico Marques, "o concurso de normas tem lugar sempre que uma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. Diz-se, porém, que esse conflito é tão-só aparente, porque se duas ou mais disposições se mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade, é que o disciplina". O conflito, porque aparente, deverá ser resolvido com a análise dos seguintes princípios: a) princípio da especialidade; b) princípio da subsidiariedade; c) princípio da consunção; d) princípio da alteratividade. Pelo princípio da especialidade, a norma especial afasta a aplicação da norma geral. É a regra expressa pelo brocado lex specialis derrogat generali. Em determinados tipos penais incriminadores, há elementos que os tornam especiais em relação a outros, fazendo com que, se houver uma comparação entre eles a regra contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando desta forma, a aplicação da norma geral. Na lição de Assis Toledo, "há, pois, em a norma especial um plus, isto é, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral". Como exemplo, podemos fazer uma comparação entre os crimes de homicídio e infanticídio. Fala-se em homicídio quando o agente produz a morte de um homem. No infanticídio, embora também ocorra a morte de uma pessoa, determinadas elementares, contidas no tipo do art. 123, que prevê o infanticídio. Se uma parturiente, ao dar à luz ao seu filho, sem qualquer pertubação psíquica originária de sua especial condição,desejar, pura e simplesmente, causar-lhe a morte, responderá pelo crime de homicídio. Agora, se durante o parto ou logo depois dele, sob a influência do estado puerperal, causar a morte do próprio filho, já não mais responderá pela infração a título de homicídio, mas sim por infanticídio, uma vez que as elementares contidas nesta última figura delitiva a tornam especial em relação ao homicídio. *Rogério Greco. Curso de Direito Penal. Vol. 1. Editora Impetus. 2009

quinta-feira, 3 de junho de 2010

ANOMIA E ANTINOMIA*

Anomia

A anomia pode ser concebida de duas formas: em virtude de ausência de normas mesmo; ou, ainda, embora existindo essas normas, a sociedade não lhes dá o devido valor, continuando a praticar as condutas por elas proibidas como se tais normas não existissem, pois que confiam na impunidade.

Por mais paradoxal que possa parecer, aquilo que chamamos de inflação legislativa, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos conduzir à sensação de anomia, isto é, quanto mais normas, maior a sensação de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade.

Como bem observado por Ralf Dahrendorf, "o caminho para a anomia seria um caminho ao longo do qual as sanções iriam sendo progressivamente enfraquecidas. Os responsáveis deixam de aplicar as sanções; indivíduos e grupos são isentos delas. A impunidade torna-se cotidiana".


Para René Ariel Dotti, "a primeira das propostas fundamentais para reverter esse quadro de anomia que envolve o sistema criminal consiste na necessidade de se levar a frente um amplo movimento de descriminalização e despenalização. Somente por esse caminho será possível resgatar o prestígio do magistério penal que ficou profundamente abalado nas últimas décadas diante da massificação dos processos de incriminação e da conseqüente ineficácia das reações penas contra o delito".



Antinomia

Antinomia, na precisa definição de Bobbio, é aquela "situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade".

Se houver uma relação de contrariedade entre normas existentes num mesmo ordenamento juridico, qual delas deverá ser aplicada?

Se, por exemplo, uma norma proíbe determinado comportamento, enquanto outra, existente no mesmo ordenamento jurídico, determina que se realize aquele mesmo comportamento proibido pela outra norma, qual das duas deverá ser aplicada?

Com a finalidade de resolver o problema da antinomia jurídica, Bobbio propõe a aplicação dos seguintes critérios:

a) o critério cronológico;

b) o critério hierárquico;

c) o critério da especialidade.

Assim, de acordo com o primeiro critério, devemos verificar se houve entre as normas distância temporal, de modo que a segunda , editada posteriormente, revogue a primeira.

Pelo critério hierárquico e de acordo com um sistema de Constituição rígida, devemos aplicar a hierarquia das normas segundo a visão piramidal, tendo a Constituição no seu vértice, de modo que em qualquer confronto entre, por exemplo, uma lei ordinária e a Constituição, esta deverá prevalecer.

Pode acontecer, contudo, que os dois critérios anteriores não consigam resolver o problema, pois as normas foram editadas simultaneamente, bem como gozam do mesmo status hierárquico, a exemplo do confronto entre duas leis ordinárias. Nesse caso, poderá ser aplicada, ainda, o critério da especialidade, no qual a lei especial afastará a aplicação daquela tida como geral.

Os princípios que se propõem a resolver o conflito aparente de normas penas serão analisados a seguir.


*Rogério Greco, ob. citada

quinta-feira, 31 de dezembro de 2009

NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS*

Normas penais incompletas ou imperfeitas são aquelas que para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Assim, pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal.

Na definição de Luiz Regis Prado, "a lei penal estruturalmente incompleta, também conhecida como lei penal imperfeita, é aquela em que se encontra prevista tão-somente a hipótese fática (preceito incriminador), sendo que a conseqüência jurídica localiza-se em outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal". São exemplos de normas penais incompletas aquelas previstas na Lei nº 2.889/56, que define e pune o crime de genocídio. O art. 1º, para melhor visualização, vem assim redigido:

"Art. 1º. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) (...);

c) (...);

d) (...);

e) (...);

Será punido:

com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal no caso da letra a".

O artigo, portanto, nos remete a outro disposito penal para que se possa aferir a sanctio iuris, razão pela qual diz -se que tal norma penal é incompleta ou imperfeita.

No art. 304 do Código Penal é, ao mesmo tempo, considerado como uma norma penal em branco, bem como uma norma incompleta ou imperfeita, pois que o seu preceito primário remete o intérprete a outros tipos penais a fim de saber quais são os papéis falsificados ou alterados a que se refere o mencionado artigo, além de também encaminhar o exegeta a outro tipo penal com o escopo de se apurar as penas cominadas em seu preceito secundário. Assim, é considerado em branco em seu preceito primário e incompleto em seu preceito secundário.



*Rogério Greco, ob. cit.

sexta-feira, 3 de julho de 2009

OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PELAS NORMAS PENAIS EM BRANCO HEREROGÊNEAS

Dissemos anteriormente que as normas penais em branco heterogêneas são aquelas cujos complementos provêm de fonte diversa daquela que editou a norma que necessita ser complementada.

A questão que se coloca, agora, é a seguinte: como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte que não a lei em sentido estrito, esta espécie de norma penal ofenderia o princípio da legalidade?

Entendemos que sim, visto que o conteúdo da norma penal poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos a apreciação de ambas as Casas do Congresso Nacional, sendo levada em consideração a vontade do povo, representado pelos seus deputados, bem como a dos Estados, representados pelos seus senadores, além do necessário controle exercido pelo Poder Executivo que exercita o sistema de freios e contra-pesos.

Imagine-se o que acontece com a seleção das substâncias tidas como entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica, previstas na Lei de Entorpecentes. Fará parte desse rol, ou mesmo será excluída dele, aquela substância que assim entender a cúpula da direção da ANVISA, autarquia vinculada ao Ministério da Saúde que detém esse poder.

O que na verdade estamos querendo esclarecer é que não haverá, seja na inclusão de novas substâncias (criminalização), ou mesmo exclusão daquelas já existentes (descriminalização), qualquer discussão por parte do Poder competente para legislar em matéria penal, que é a União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal.

sábado, 27 de junho de 2009

NORMAS PENAIS EM BRANCO

Normas penais em branco são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito da aplicação de seu preceito primário.

Quer isso significar que, embora haja uma discrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma - leis, decretos, regulamentos etc - para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.

Suponhamos que João, armado com um revólver, atire em Pedro, desejando matá-lo, vindo a alcançar o resultado por ele pretendido.

Analisando o art. 121, caput, do Código Penal, verificamos que em seu preceito primário está descrita a seguinte conduta: "matar alguém".

O comportamento de João, como se percebe, amolda-se perfeitamente àquele descrito no art. 121, não havendo necessidade de recorrer a qualquer outro diploma legal para compreendê-lo e aplicar, por conseguinte, a sanção prevista para o crime por ele cometido.

Agora, imaginemos que Augusto esteja trazendo consigo certa quantidade de maconha, para seu uso, quando é surpreendido e preso por policiais. O art. 28, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006 possui a seguinte redação:

"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:"

No caso de Augusto, como podemos concluir que ele praticou a conduta descrita no art. 28 da Lei n° 11.343/2006 se não está expressamente escrito em seu texto quais são as substâncias consideradas entorpecentes ou aquelas que causem dependência física ou psíquica que são de uso proibido?

O álcool e o cigarro, como se sabe, causam dependência física ou psíquica. Será que se fumarmos um cigarro ou ingerirmos certa quantidade de bebida alcoólica estaremos cometendo a infração prevista no art. 28 da Lei Antitóxicos?

A partir do momento em que tivermos de nos fazer essa pergunta, ou seja, a partir do instante que necessitarmos buscar um complemento em outro diploma para que possamos saber o exato alcance daquela norma que almejamos interpretar, estaremos diante de uma norma penal em branco.

Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito primário não é completo. Para que se consiga compreender o âmbito de sua aplicação é preciso que ele seja complementado por um outro diploma, ou, na definição de Assis Toledo, normas penais em branco "são aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da conduta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas.

No caso do art. 28 a Lei de Entorpecentes, somente após a leitura da Portaria expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde, é que poderemos saber se esta ou aquela substância é tida como entorpecentes, para fins de aplicação do mencionado artigo.

Muitas vezes, esse complemento de que necessita a norma penal em ranco é fornecido por outra lei, ou, como vimos acima, no caso do art. 28 da mencionada lei, por algum outro diploma que não uma lei em sentido estrito. Por essa razão, a doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos:

a) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo), quando o seu complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que ncesida desse complemento. Assim, no art. 237 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - detenção, de 3(três) meses a 1(um) ano."

Para respondermos pela prática do aludido delito, é preciso saber quais são os impedimentos quelevam à decretação de nulidade absoluta do casamento. E quais são eles? O art. 237 não esclarece. Temos, portanto, que nos valer do art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil para que a referida norma penal venha a ser complementada e, somente após isso, concluírmos se a conduta praticada pelo agente é típica ou não.

b) normas penais em branco heterogênea, ou em sentido estrito, é quando o seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a editou.

No caso do art. 28 da Lei de Entorpecentes, por exemplo, estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, uma vez que o complemento necessário ao referido artigo foi produzido por uma autarquia (ANVISA) veiculada ao Ministério da Saúde (Poder Executivo) e a Lei 11.343/2006, foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo).

Assim, para que possamos saber se uma norma penal em branco é considerada homogênea ou heteogênea é preciso que conheçamentos sempre, sua fonte de produção. Se for a mesma, será ela considerada homogênea; se diversa, será reconhecida como heterogênea.




Rogério Greco, ob. cit. p. 24-26

sexta-feira, 19 de junho de 2009

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS*

Normas penais incriminadoras e normas penais não incriminadoras

As normas penais existentes no Código não têm como finalidade única e exclusiva punir aqueles que praticam as condutas descritas nos chamados tipos penais incriminadores.

Existem normas que, ao invés de conterem proibições ou mandamentos os quais, se infringidos, levarão à punição do agente, possuem um conteúdo explicativo, ou mesmo têm a finalidade de excluir o crime ou isentar o réu de pena. São as chamadas normais penais não incriminadoras.
Dessa forma, podemos destacar dois grupos de normas:

a) normas penais incriminadoras;

b) normas penais não incriminadoras.



A - Às normas penais incriminadoras é reservada a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena.

É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normais penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

- Preceitos da norma penal incriminadora:

Quando analisamos os chamados tipos penais incriminadores, podemos verificar que existem dois preceitos:

a) preceito primário;

b) preceito secundário.

O primeiro deles, conhecido como preceito primário (preceptum iuris), é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor.

Ao segundo, chamado preceito secundário (sanctio iuris), cabe a tarefa de individualizar a pena cominando-a em abstrato.

Assim, no preceito primário do art. 155 do Código Penal, temos a seguinte redação:

"Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".


Logo em seguida, vem o preceito secundário>

"Pena - reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa."

Então, aquele que praticar a conduta descrita no preceito primário do art. 155, caput, do Código Penal terá como consequência a aplicação da pena também nele prevista.


B - As normas penais não incriminadoras, ao contrário, possuem as seguintes finalidades:

a) tornar lícitas determinadas condutas;

b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;

c) esclarecer determinados conceitos;

d) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.


Portanto, podem ser as normas penais não incriminadoras subdivididas em:

a) permissivas;

b) explicativas;

c) complementares.


As normas penais permissivas podem ser ainda:

1. permissivas justificantes, quando têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente, como aquelas previstas nos arts. 23, 24 e 25 do Código Penal;

2. permissivas exculpantes, quando se destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena, como nos casos dos arts. 26, caput e 29, § 1°, do Código Penal.


Normas penais explicativas são aquelas que visam esclarecer ou explicitar conceitos, a exemplo daquelas previstas nos arts. 327 e 150, § 4°, do Código Penal.

Normas penais complementares são as que fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, tal como a existente no art. 59 do Código Penal.


Rogério Greco, ob. cit. p. 23-24

sexta-feira, 12 de junho de 2009

TEORIA DE BINDING*

Trata-se da conhecida Teoria das Normas, que, parte do estudo do tipo penal para analisar o comportamento daquele que o infringe.

Para Binding, o criminoso, ao cometer um crime, não infringe a lei, mas sim, a norma penal nela contida. Como o tipo legal traz em seu bojo uma estrutura imperativa, o indivíduo, ao praticar a conduta típica, não desobedece a lei, amoldando-se a ela perfeitamente, o que evidencia que a ofensa é em relação à norma penal contida no enunciado legal.

Partindo dessa premissa, Binding defendia a diferença entre norma penal e lei penal. Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Para ele, é a norma que contém caráter mandamental proibitivo, posto que a lei possui, apenas, mero caráter descritivo da conduta considerada ilegal.

Exemplificando: Art. 121 - Matar alguém:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Estamos diante do tipo legal do homicídio simples. Não há como negar que a estrutura verbal está no imperativo, como se mandasse que o indivíduo mate alguém. Exatamente por esse motivo que Binding defendia que, por exemplo, se o criminoso viesse efetivamente a matar outrem, não estaria desobedecendo ao comando legal, que, praticamente manda que ele o faça, mas sim, contrariando a norma ali implícita, de não o fazer.

Uma teoria muito discutida dentre os estudiosos do Direito Penal, e, não aceita pela doutrina moderna.





*Patrícia Donati de Almeida.